Zur Zusammenarbeit zwischen Ärzten, Apothekern und weiteren Leistungserbringern im Gesundheitswesen
Friday, 17. June 2011
Medizinrechtlicher Fachbeitrag auf APOTHEKER
- RECHT.de von RECHTSANWALT UND FACHANWALT FÜR
MEDIZINRECHT JOACHIM MESSNER und RECHTSANWALT UND
APOTHEKER GEORG ZWENKE, Mainz
Zur Zusammenarbeit zwischen Ärzten, Apothekern und weiteren
Leistungserbringern im Gesundheitswesen
Zusammenfassung:
In einer neuen Entscheidung zur Versorgung mit Hörgeräten zeigte der
Bundesgerichtshof Grenzen der zulässigen Zusammenarbeit zwischen Ärzten
und weiteren Leistungserbringern auf. Zulässig ist ein Verweis oder eine
Empfehlung eines konkreten weiteren Leistungserbringers durch den
behandelnden Arzt grundsätzlich nur dann, wenn die Initiative zur
Empfehlung von dem Patienten ausgeht. Die Entscheidungsfreiheit des
Patienten, wessen weitere Dienstleistung er in Anspruch nehmen möchte,
ist in jedem Fall zu achten.
Die Empfehlung / Verweisung eines Patienten an einen weiteren
Leistungserbringer im Gesundheitswesen durch den behandelnden Arzt
bedarf eines „hinreichenden Grundes“.
Als hinreichende Gründe kommen die Qualität der Versorgung, medizinische
Gründe, die Vermeidung von Gehwegen bei gehbehinderten Patienten,
schlechte Erfahrungen des konkreten Patienten mit bestimmten
Leistungserbringern, ökonomische Gründe für den Patienten in Betracht.
Überdies ist eine Verweisung an einen konkreten Leistungserbringer im
Rahmen des sog. „verkürzten Versorgungsweges“ denkbar.
Eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung eines Arztes an einem
Unternehmen, das als Leistungserbringer auf dem Gesundheitsmarkt agiert,
ist nur dann zulässig, wenn der Arzt allenfalls mittelbar an dem Gewinn
des jeweiligen Unternehmens partizipiert. Das ist bspw. der Fall, wenn
die Verschreibungen des Arztes nur ein marginales Verordnungsvolumen im
Verhältnis zum Gesamtverordnungsvolumen des Unternehmens darstellen
(Bsp.: Kleinaktionär eines Pharmagroßkonzerns).
Im Einzelnen:
Die am 13. Januar ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur
Hörgeräteversorgung ist in Medizinrechtskreisen auf großes Interesse
gestoßen. Zwar erging diese Entscheidung „nur“ zu anpassungsbedürftigen
Hilfsmitteln (Hörgeräte), das Gericht nahm dieses Verfahren aber zum
Anlass, generell zur Zusammenarbeit zwischen Ärzten/Ärztinnen und
weiteren Leistungserbringern – also auch Apotheken – Stellung zu nehmen
(Anmerkung I).
Ferner hat es sich mit der interessanten Frage befasst, ob es rechtlich
zulässig sei, dass Ärzte/Ärztinnen ihren Patienten Verordnungen über
bestimmte Produkte ausstellen, an deren Vertriebs- oder
Herstellungsunternehmen sie als Gesellschafter oder bspw. Aktionär
beteiligt sind. Ärzte/Ärztinnen würden am Gewinn eines Unternehmens
partizipieren, zu dem sie mit ihrem Verordnungsverhalten beitragen.
Statt ausschließlich die Bedürfnisse des Patienten im Blick zu behalten,
könnte dies zu primär an privaten finanziellen Interessen des
Arztes/der Ärztin orientierten Verordnungen führen (Anmerkung II).
I.
Zur Zusammenarbeit zwischen Leistungserbringern
1)
Schon nach der bisherigen Rechtsprechung sind bestimmte Formen der
ärztlichen Empfehlungen von Apotheken, Geschäften oder Anbietern
gesundheitlicher Leistungen – etwa die Empfehlung nur eines Anbieters
durch Plakate, Flyer, Visitenkarten, Gutscheine oder die Empfehlung
einer bestimmten Apotheke durch Rezeptaufdruck – nicht statthaft. An
dieser Rechtsprechung hält der BGH fest.
Aus den Berufsordnungen der Ärzte leitet der BGH das Verbot von
ärztlichen „Verweisungen“ und – so der BGH – „Empfehlungen“ an bestimmte
Apotheken und andere Leistungserbringer ab. Es sei die „unbeeinflusste
Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken, Geschäfte und
Anbieter gesundheitlicher Leistungen“ zu gewährleisten. Diese
Wahlfreiheit werde schon dann beeinträchtigt, wenn der Arzt dem
Patienten von sich aus die Konsultation eines bestimmten Erbringers
gesundheitlicher Leistungen nahelegt oder auch nur empfiehlt.
Anders sieht es aus, wenn der Patient den Arzt/die Ärztin um eine
Empfehlung bittet, etwa – so der BGH wörtlich (Zitat Urteil Rn. 28):
„…weil er keinen geeigneten Leistungserbringer kennt oder weil er eine
Alternative sucht“.
Der BGH schreibt in dem Urteil zur Hörgeräteversorgung vom 13.01.2011,
in Rn. 28 (Zitat):
„Schon die mit dem Behandlungsvertrag übernommene Fürsorgepflicht
spricht dafür, dass der Arzt auf der Grundlage seiner Erfahrungen die
erbetene Empfehlung erteilen darf, wenn nicht erteilen muss. Es
entspricht auch einem berechtigten Interesse der Patienten, von Ärzten
ihres Vertrauens bei Bedarf Empfehlungen für Leistungserbringer zu
erhalten. Erbittet der Patient die Empfehlung, ist es zudem seine eigene
Entscheidung, ob er sich bei der Ausübung seiner Wahlfreiheit
beeinflussen lässt. Es entspricht dem Leitbild des selbstbestimmten
Patienten, dies dem Patienten zu ermöglichen. Unter diesen Umständen ist
dem Arzt nicht zuzumuten, eine Empfehlung zu verweigern oder wider
besseres Wissen außer dem seines Erachtens besten Anbieter weitere
alternative Versorgungsmöglichkeiten anzugeben, die er für weniger
geeignet hält.“
Nach der Rechtsprechung ist wie folgt zu differenzieren:
Fragt der Arzt den Patienten von sich aus, wo dieser seine
Verordnung einzulösen gedenke oder teilt er von sich aus dem Patienten
mit, mit wem er zusammenarbeitet oder schickt er Verordnungen an einen
weiteren Leistungserbringer (z. B. Apotheke, Hörgeräteakustiker), dann
ist das alles grundsätzlich unzulässig.
Ausnahme: Wenn der Arzt den Patienten fragt, ob er einen geeigneten
Leistungserbringer kenne, dann ist dies nur zulässig, wenn
- der Arzt auf die Verneinung der Frage seitens des Patienten alle in
Betracht kommenden Anbieter benennt oder
- der Patient die Frage verneint und dabei erklärt, die ihm bekannten
Anbieter nicht beauftragen zu wollen und in diesem Zusammenhang den
Arzt um eine Empfehlung bitte.
Wenn der Patient den Arzt konkret um eine Empfehlung bittet oder den
Wunsch einer kostengünstigen Versorgung äußert, ist es dem Arzt
gestattet, ihm den nach seinen nachprüfbaren und aussagekräftigen
Erfahrungen preiswertesten Anbieter gesundheitlicher Leistungen zu
empfehlen.
Bei der Empfehlung von Bezugsquellen kommt es auf die Initiative des
Patienten an.
2)
Neben der Problematik zur Zulässigkeit einer „Verweisung“ bzw.
„Empfehlung“ spielt auch die Frage, ob der Arzt einen „hinreichenden
Grund“ zur Verweisung an einen Leistungserbringer hatte, eine
wichtige Rolle.
Schon die frühere Rechtsprechung sah mögliche „hinreichende Gründe“ in
der Qualität der Versorgung, in der Vermeidung von Wegen bei
gehbehinderten Patienten und in schlechten Erfahrungen, die Patienten
mit anderen Anbietern gemacht haben.
Während es bei der unter 1) dargestellten Problematik um die
Entscheidungsfreiheit des Patienten geht, geht es bei der Frage, ob ein
hinreichender Grund zur Verweisung vorliegt, mehr um
fachlich-medizinische bzw. ökonomische Aspekte.
Wenn ein „hinreichender Grund“ vorliege, sei es Ärzten im
Einzelfall gestattet, Patienten an bestimmte Apotheken, Geschäfte,
Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen.
Unzulässig sind dagegen generelle Verweisungen an einen bestimmten
Anbieter.
a)
Wenn das Patienteninteresse nur auf die größere Bequemlichkeit der
Versorgung gerichtet ist, so sind neben der bequemeren
Bezugsmöglichkeit auch andere Versorgungsmöglichkeiten zu empfehlen. Der
BGH ist der Auffassung, dass es in diesem Fall der Empfehlung eines
bestimmten Anbieters nicht bedürfe.
b)
Hinsichtlich der „Qualität der Versorgung“ hebt der BGH besonders
die Einzelfallbezogenheit hervor. Die Verweisung an einen bestimmten
Hilfsmittelanbieter müsse aus Sicht des behandelnden Arztes für den
einzelnen Patienten und dessen spezielle Bedürfnissen besondere Vorteile
in der Versorgungsqualität bieten. Der konkrete Patient müsse von der
konkret angebotenen Leistung des Leistungserbringers profitieren, damit
eine berufsrechtlich zulässige Empfehlung / Verweisung in Betracht
komme.
Es wird also abermals der Blick auf den einzelnen Patienten gerichtet.
Dagegen spielt der Blick auf den Leistungserbringer – etwa langjährige
und vertrauensvolle Zusammenarbeit des Arztes mit dem
Leistungserbringer, dessen hohe fachliche Kompetenz, also Umstände, die
unabhängig von den Bedürfnissen des einzelnen Patienten allgemein
vorliegen, keine Rolle.
Aus apothekenrechtlicher Sicht unzulässig ist das Anbieten
heilkundlicher Leistungen durch Apotheken. Es besteht ein
Spannungsverhältnis zwischen zulässiger Beratung einerseits und
heilkundlicher Tätigkeit andererseits. Die Ausübung der Heilkunde ist
dem Apotheker untersagt, so bspw. § 12 Berufsordnung für Apothekerinnen
und Apotheker AK Nordrhein, § 12 Berufsordnung für Apotheker der
Landesapothekerkammer Rheinland – Pfalz, § 5 Abs. 2 Berufsordnung für
Apothekerinnen und Apotheker der AK Schleswig-Holstein. Was unter
„Ausübung der Heilkunde“ in Abgrenzung zur Beratung zu verstehen ist,
wird in den Berufsordnungen nicht definiert.
Eine eigenständige Definition der „Ausübung der Heilkunde“ ist in dem
Heilpraktikergesetz enthalten. Dort heißt es in § 1 Abs. 2:
„Ausübung der Heilkunde im Sinne dieses Gesetzes ist jede berufs-
oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder
Linderung von Krankheiten, leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch
wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird.“
Im Ergebnis ist die Verweisung oder Empfehlung einer Apotheke mit
speziellem Leistungsangebot durch den behandelnden Arzt eine
Gratwanderung:
Einerseits könnte ein hinreichender Grund für eine Verweisung des
Patienten an eine bestimmte Apotheke ein speziell auf die Erkrankung des
Patienten zugeschnittenes Beratungsangebot sein, das sich von den
üblichen Angeboten in anderen Apotheken abhebt, andererseits darf das
Beratungsangebot der Apotheke nicht so weit gehen, dass es in eine
heilkundliche Tätigkeit umschlägt.
Die Berufsordnungen für Apothekerinnen und Apotheker sehen zwar vor,
dass die Mitteilung von Mess- und Referenzwerten sowie eine daraus
resultierende Empfehlung, einen Arzt aufzusuchen, keine Ausübung der
Heilkunde darstellt, sofern kein konkreter Krankheitsbezug hergestellt
wird, vgl. § 12 BO AK Nordrhein. Da jedoch diese ausdrücklich
gestatteten Dienstleistungen von nahezu allen Apotheken angeboten
werden, fehlt es bei diesen an einem „spezifischen“ Angebot der
konkreten Apotheke, an die der Arzt verweisen dürfte.
c)
Ein „hinreichender Grund“ kann auch bei einem wirtschaftlichen
Patienteninteresse vorliegen.
Damit ist der Fall gemeint, dass der Patient z.B. den Wunsch äußert, vom
Arzt einen Leistungsanbieter empfohlen zu bekommen, der ein
zuzahlungsfreies Produkt vorrätig hält. Rechtlich zulässig wäre eine
Verweisung oder Empfehlung aus diesem Grund nur, wenn es ausschließlich
bei dem benannten Leistungsanbieter das für diesen Patienten finanziell
günstigere Gerät gäbe. Wenn aber die gewünschten zuzahlungsfreien
Produkte allgemein erhältlich sind, dann entfällt der hinreichende Grund
dafür, Patienten gerade und ausschließlich an einen bestimmten
Leistungsanbieter zu verweisen; der Patient kann dann bei einem
Leistungsanbieter seiner Wahl nach günstigeren oder zuzahlungsfreien
Produkten nachfragen. Eine Verweisung / Empfehlung an einen bestimmten
Leistungsanbieter wäre in diesem Fall unzulässig.
Diese Rechtsprechung dürfte auch auf den Arzneimittelbereich übertragbar
sein.
Wenn ein Patient bspw. auf einem grünen Rezept ein Arzneimittel notiert
bekommt, gilt die Arzneimittelpreisverordnung nicht, die Apotheke kann
den Preis für das konkrete Medikament in den Grenzen des Wettbewerbs-,
Heilmittelwerbe- und Berufsrechts frei bestimmen. Fragt der Patient den
Arzt, wo er dieses Arzneimittel „am günstigsten“ bekomme, dann sollte
dieser sich mit einer Antwort zurückhalten, da er die gerade aktuellen,
relativ frei kalkulierten Preise der Apotheken nicht kennen wird.
Ob ein „hinreichender Grund“ für die Verweisung vorliegen kann, wenn der
wirtschaftliche Vorteil auf Seiten der jeweiligen Krankenkasse liegt,
ist – soweit ersichtlich – noch nicht höchstrichterlich geklärt.
Zumindest das Landessozialgericht Halle scheint diese Auffassung zu
vertreten (vgl. Rechtsprechung zur Auseinzelung von Lucentis ® mit
Beschränkung der freien Arzt- und Apothekenwahl des Patienten).
3)
Im Einzelfall kann aus medizinischen Gründen im Rahmen des sog.
„verkürzten Versorgungsweges“ die Verweisung des Patienten an einen
konkreten Leistungserbringer durch eine/n Ärztin/Arzt ausnahmsweise
zulässig sein. Dies gilt vor allem dann, wenn in der Praxis ein Teil der
Leistungen, die auch der externe Leistungserbringer vornehmen kann,
durch Praxispersonal erbracht wird und lediglich die restliche Leistung
durch weitere Leistungserbringer vorgenommen wird (sog. verkürzter
Versorgungsweg). Auf anderweitige Versorgungsmöglichkeiten, so sie
bestehen, hat der Arzt/die Ärztin hinzuweisen.
II.
Beteiligung von Ärzten an Unternehmen
Zur Frage, ob es einem Arzt untersagt sei, Patienten an
Leistungserbringer zu verweisen, an denen er unmittelbar oder mittelbar
Aktien oder andere gesellschaftsrechtliche Beteiligungen hält, nahm der
BGH wie folgt Stellung:
Aus dem ärztlichen Berufsrecht (vgl. § 31 MBO bzw. die nahezu
gleichlautenden landesrechtlichen Regelungen) ergibt sich das an Ärzte
gerichtete Verbot, sich für die Zuweisung von Patienten oder
Untersuchungsmaterial ein Entgelt oder andere Vorteile versprechen oder
gewähren zu lassen. Dieses Verbot betrifft Patientenzuführungen mittels
Überweisung, Verweisung, Empfehlung an andere Ärzte, Apotheken,
Geschäfte oder weitere Anbieter gesundheitlicher Leistungen. Zu den
genannten „Vorteilen“ zählen auch Gewinne oder sonstige Einnahmen
gesellschaftsrechtlicher Beteiligungen.
Der BGH differenziert nun wie folgt:
Wenn für eine Verweisung dem Arzt ein Vorteil unmittelbar zufließe,
d. h. wenn von der Zahl seiner Verweisungen oder dem damit erzielten
Umsatz dessen Gewinnbeteiligung / dessen Vorteile abhingen, dann läge
ein Verstoß gegen ärztliches Berufsrecht vor.
Wenn der Arzt nur mittelbar an dem Gewinn des Unternehmens
partizipiere, bspw. wenn der Arzt nur über allgemeine
Gewinnausschüttungen / Dividenden an größeren pharmazeutischen
Unternehmen beteiligt sei und somit ein „spürbarer Einfluss“ der
Patientenzuführungen des einzelnen Arztes auf dessen eigenen Ertrag aus
der Beteiligung ausgeschlossen erscheine, dann sei eine entsprechende
Beteiligung zulässig.
Kriterien zur Ermittlung dieses „spürbaren Einflusses“ sind:
der Gesamtumsatz des Unternehmens,
der Anteil der Verweisungen des Arztes an diesem und
die Höhe der Beteiligung.
Wenn also die Höhe der dem Arzt zufließenden Vorteile in spürbarer Weise
von dessen Verweisungen abhängig ist, wird man von einer Unzulässigkeit
der Beteiligung auszugehen haben. Als Beispiel seien Orthopäden, die
sich an in unmittelbarer Nähe zur Praxis liegenden Sanitätshäusern oder
an Reha-Zentren gesellschaftsrechtlich mit Gewinnbeteiligung beteiligt
haben, genannt. Gleiches dürfte für Augenärzte mit Beteiligungen an in
der Nähe liegenden Optiker-Läden gelten.
Quellen:
BGH, Urteil vom 13.01.2011, Az. I ZR 111/08
LSG Halle / Saale, Beschluss vom 15.04.2010, Az. L 10 KR 5/10 B ER
