BSG: Kein Anspruch auf Erstattung des Herstellerrabatts für DocMorris



Das Bundessozialgericht hat entschieden, dass die niederländische Versandapotheke DocMorris keinen Anspruch auf Erstattung des so genannten Herstellerrabatts hat. Dabei wurde darauf verwiesen, dass der Rabatt nicht für Importarzneimittel im Rahmen des Versandhandels gelte und der Ausschluss der Internetapotheke vom Rabattverfahren auch nicht als Verstoß gegen europäisches Recht zu werten sei (BSG, Urteil vom 28. 07. 2008, Az.: B 1 KR 4/08 R).


Sachverhalt

Seit 2003 müssen die Arzneimittelhersteller Rabatt auf Arzneimittel der GKV-Versicherten gewähren, um die Krankenkassen finanziell zu entlasten. Der sog. Herstellerrabatt wird nicht unmittelbar von den Herstellern an die Krankenkassen gezahlt, sondern dadurch ermöglicht, dass die Krankenkassen von den Rechnungen der Apotheken den Rabatt abziehen. Die Forderungslücke der Apotheken wird im Anschluss von den Arzneimittelherstellern ausgeglichen. Diesen Ausgleich forderte auch die Klägerin, die niederländische Versandapotheke DocMorris, von der Beklagten, einer Arzneimittelherstellerin. Die Klägerin erwarb die Arzneimittel bei deutschen Großhändlern, ließ sie in die Niederlande senden, um dann GKV-Versicherte auf Bestellung per Kurierdienst zu beliefern. Die Abrechnung erfolgte auf Basis von Einzelverträgen mit den GKV-Krankenkassen als Sachleistungen über eine Verrechnungsstelle in Deutschland. Dem Rahmenvertrag nach § 129 SGB V zwischen Krankenkassen und Apotheken versuchte sie nie beizutreten. Die Krankenkassen zahlten an sie absprachegemäß einen Preis unterhalb des Niveaus der deutschen Arzneimittelpreise unter Berücksichtigung des Apothekenrabatts, des Herstellerrabatts, und weiterer von der Klägerin eingeräumter Rabatte.


Entscheidungsgründe

Das BSG wies die Klage ab. Voraussetzung für den Herstellerrabatt sei, dass es sich um Fertigarzneimittel handele, deren Apothekenabgabepreise durch die deutschen Preisvorschriften bestimmt seien. Importarzneimittel unterfielen dieser Regelung nicht, was auch die von der Klägerin an die deutschen Krankenversicherten abgegebenen Arzneimittel betreffe, da weder die Preisvorschriften nach dem AMG noch eine Bestimmung wegen des § 129 Abs. 5a SGB V erfolge.


Daraus resultiere auch kein Verstoß gegen europäisches Recht. Eine Diskriminierung ausländischer Anbieter gegenüber inländischen Apotheken liege gerade nicht vor. Die Apotheken in Deutschland würden kein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Reichweite der Regelung des Herstellerrabatts haben, vielmehr nähme man sie nur für die technische Abwicklung in Dienst. Die zulässige einzelvertragliche Regelung könnte nur dann im Widerspruch zum Europarecht stehen, wenn die Vereinbarung durch europarechtswidriges deutsches Gesetzesrecht hervorgerufen worden sei. Das deutsche Gesetzesrecht zwinge sie aber gerade nicht zum Abschluss der Einzelverträge, sondern ermögliche ihr, dem Arzneimittellieferungsvertrag als europarechtskonforme Regelung nach § 129 SGB V beizutreten. Dieses alternative Wahlrecht habe die Klägerin aber aus eigenen Gründen nicht wahrgenommen, um eine andere, ihr vorteilhaftere Rechtsposition wegen eines Wettbewerbsvorteils gegenüber inländischen Apotheken einzunehmen. Diese freiwillige Wahl versperre der Klägerin den Weg, sich gleichzeitig darauf zu berufen, die Folgen ihrer Rechtsausübung seien ihr nicht willkommen. Sie nutze bereits einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber deutschen Apotheken, indem sie durch die Abgabe von Arzneimitteln per Versandhandel aus dem Ausland nicht den deutschen arzneimittelrechtlichen Preisregelungen unterworfen sei. So müsse zwar bei der Ausgestaltung der sozialen Systeme von den Mitgliedsstaaten das Gemeinschaftsrecht beachtet werden, doch sei die generelle Zuständigkeit der Mitgliedsstaaten unberührt. Durch die Beachtung der Transparenzrichtlinie (Richtlinie 89/105/EWG) nach § 130 a IV SGB V werde diesem Grundsatz beim Herstellerrabatt ausreichend Rechnung getragen.


Anmerkungen

Die Entscheidung des Bundessozialgerichts ist aus Sicht der deutschen Apotheken zu begrüßen. So schafft die höchstinstanzliche Entscheidung Rechtsklarheit über die bisher nur auf erstinstanzlicher Ebene vertretene Ansicht, dass ein Erstattungsanspruch bzgl. des Herstellerrabatts der EU-ausländischen (Versand-)Apotheken gegenüber den Arzneimittelherstellern nicht besteht. Für die Apotheken folgt daraus, dass einerseits zwar ihre Indienstnahme für Maßnahmen gegenüber Dritten, hier den Arzneimittelherstellern, fortgeschrieben wird. Andererseits ist aber positiv zu vermerken, dass ihnen durch die Unterwerfung unter die deutschen Arzneimittelvorschriften nicht doppelte Nachteile entstehen sollen. Ein ansonsten vorhandener zweifacher Wettbewerbsvorsprung wird vom Gericht erkannt und unter dem Hinweis der „Rosinenpickerei“ abgelehnt. Unbeantwortet bleibt jedoch die Frage, ob nicht in den deutschen Regelungen eine sog. „Inländerdiskriminierung“ für deutsche Apotheken gegenüber ausländischen Mitbewerbern gesehen werden könnte. Abzuwarten bleibt, ob sich der Europäische Gerichtshof noch mit diesen Rechtsfragen wird befassen müssen.

KANZLEI AM ÄRZTEHAUS  FREHSE MACK VOGELSANG Dr. Tobias Eickmann Rechtsanwalt

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